Onrechtmatig delen van tapgegevens

Op 13 en 14 december 2018 communiceerde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een viertal zaken aan de Nederlandse regering voor een inhoudelijk verweer. Communicatie van een zaak aan de regering is niet zelden een voorbode van een schending van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

Het gaat in deze zaken om het delen door de officier van justitie van opgenomen tapgesprekken (strafvorderlijke gegevens als bedoeld in de Wet Justitiële en Strafvorderlijke Gegevens (Wjsg)) met, in dit geval, de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMA) (later: Autoriteit Consument en Markt – ACM). Het betrof strafrechtelijke vervolgingen van enerzijds verdenkingen van omkoping in de bouw en anderzijds milieudelicten rondom de Rotterdamse haven. De NMA concludeerde later dat betrokkenen zich schuldig hadden gemaakt aan schendingen van de Mededingingswet. De informatie verkregen uit de taps speelde hierin een grote rol. Bij het EHRM luidde de klacht dat de verstrekking van de taps aan de NMA een schending oplevert van artikel 8 EVRM – het recht op bescherming van het privéleven.

Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat het privéleven mede omvat het recht om vertrouwelijk te kunnen communiceren. Een aantasting van dit recht zal alleen ook een schending ervan opleveren als er, in het kort, geen wettelijke basis aan ten grondslag lag én de inbreuk niet noodzakelijk was in een democratische samenleving. Rechtmatig en proportioneel strafrechtelijk tappen van telefoons door een officier van justitie zal wel een inbreuk, maar doorgaans geen schending opleveren.

Het gaat er in deze zaken juist om dat de officier de ten behoeve van zijn strafrechtelijk onderzoek verkregen taps eenzijdig heeft verstrekt aan de NMA, die er vervolgens – stevige – mededingingsrechtelijke financiële sancties aan heeft verbonden.

De verstrekking vond plaats onder artikel 39f Wjsg dat onder andere bepaalt dat dergelijke gegevens kunnen worden verstrekt door het OM aan derden ten behoeve van, bijvoorbeeld, de uitoefening van hun toezichthoudende taken, mits dit noodzakelijk uit het oogpunt van een zwaarwegend algemeen belang.

De vraag kwam in hoogste rechterlijke instantie voor bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Deze vond, voor zover hier relevant, enerzijds dat de procedure van artikel 39f Wjsg met voldoende waarborgen was omkleed en toetsing aan artikel 8 EVRM door de officier mogelijk maakte, terwijl, anderzijds, de overdracht van de gegevens geen materiële schending van artikel 8 EVRM opleverde in dit geval. Dit laatste vooral omdat de ACM de in mededingingsrechtelijke zin belastende informatie in de taps vervat niet op een andere manier had kunnen verkrijgen terwijl de ACM de rechtmatigheid van die taps wel had getoetst en ook klagers – middels de mogelijkheid van bezwaar en beroep – voldoende mogelijkheid had gegeven tegen een gevoelde schending van het EVRM op te komen.

Het EHRM legde drie vragen voor aan de Nederlandse regering: (i) welke “judicial authority” is bevoegd de beslissing door de officier van justitie tot overdracht van de gegevens te toetsen, (ii) biedt de Wjsg voldoende waarborgen voor toetsing aan artikel 8 EVRM en (iii) hadden klagers een effectief rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM tot hun beschikking in Nederland ten aanzien van hun vermeende klacht onder artikel 8 EVRM.

Het is nu wachten op het weerwoord van de Nederlandse regering en de daaropvolgende beslissing van het EHRM. Dit kan lang duren. Ondanks dat de antwoorden op de – bijna retorische – vragen van het EHRM kort en makkelijk zijn. Er is namelijk geen “judicial authority” die de officier controleert onder de Wjsg, de officier is voorts niet gehouden aan enige inhoudelijke toetsing aan het EVRM, terwijl toegang tot het “effectieve rechtsmiddel” er maar net vanaf hangt wat de ontvangende partij met de gegevens doet en of er, en zo ja welke, rechtsgang daar in voorkomende gevallen al dan niet tegen openstaat. Men zou zeggen een uitgemaakte zaak. Maar het EHRM kan tegenwoordig grillig voor de dag komen. Of de Nederlandse regering kan de klacht schikken. Dit laatste is hier zeker niet onwaarschijnlijk; maar dit zou dan weer de rechtszekerheid niet ten goede komen.