Wwft varia najaar 2019

Uiterlijk op 10 januari 2020 dient de vijfde anti-witwasrichtlijn te zijn geïmplementeerd in  Nederlandse wet- en regelgeving. Op 3 april 2019 is hiertoe een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel strekt tot aanpassing van de Handelsregisterwet en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Op dit moment is het wetsvoorstel in behandeling bij de Tweede Kamer.

Onderdeel van het wetsvoorstel is óók het invoeren van een UBO-register. De verplichting een UBO-register in te voeren had Nederland al moeten doorvoeren bij de implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn. Deze richtlijn moest uiterlijk op 26 juni 2017 zijn geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving. Dat is Nederland niet gelukt en pas bij wet van 11 juli 2018 is de vierde anti-witwasrichtlijn geïmplementeerd. Zonder invoering van het UBO-register.

In het UBO-register moeten vennootschappen en andere juridische entiteiten informatie over hun UBO (ultimate beneficial owner) bijhouden. Een UBO is de natuurlijke persoon die eigenaar is van of uiteindelijke zeggenschap heeft over een entiteit. Daarvan is – kort gezegd – sprake indien een natuurlijk persoon meer dan 25% van de eigendom of zeggenschap bezit in een entiteit. In het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 is nader toegelicht wie bij de verschillende entiteiten als UBO wordt aangemerkt.

Eind mei 2019 uitten vertegenwoordigers van diverse politieke partijen nog hun grote zorgen over de privacygevoelige informatie die in het UBO-register moet worden opgenomen. Begin oktober 2019 reageerde de minister van Financiën (hierna: “de minister”) hierop. Daarin beschreef hij dat het wetsvoorstel (al) voorziet in een registratie van personen die informatie uit het UBO-register willen opvragen. Voorts stelt hij twee aanvullende maatregelen voor om (verder) tegemoet te komen aan de zorgen over (het opvragen van) de privacygevoelige informatie uit het register. Ten eerste moet de identificatie van raadplegers van het UBO-register worden verbeterd. Ten tweede moeten UBO’s inzicht krijgen hoe vaak hun informatie is geraadpleegd. Raadplegingen door bevoegde overheidsautoriteiten zullen van deze inzagemogelijkheid worden uitgezonderd.

Het UBO-register zal worden beheerd door de Kamer van Koophandel (KvK). In aanloop naar de invoering van het UBO-register per 10 januari 2020 zal de communicatie over de reikwijdte en verplichtingen vanuit de KvK worden geïntensiveerd. Dit is een belangrijk punt, aangezien uit recent onderzoek van Nyenrode Business Universiteit en RSM blijkt dat slechts een kleine meerderheid van de onderzochte eigenaren van familiebedrijven bekend is met de verplichting van registratie in het UBO-register. In totaal zullen meer dan 270.000 eigenaren van familiebedrijven aan deze verplichting moeten voldoen.

Binnen achttien maanden na de inwerkingtreding van het UBO-register moeten bestaande entiteiten de relevante informatie over hun UBO(‘s) in het register hebben opgenomen. Voor het niet tijdig registeren van de relevante informatie in het UBO-register kan een boete worden opgelegd van EUR 20.750,-. Aldus is tijdige registratie van deze gegevens aangewezen. Het verleden leert dat nog wel moet worden bezien of Nederland de invoering van het UBO-register met de implementatietermijn van 10 januari 2020 haalt. Wij houden u hierover op de hoogte.

Witwassen: wat was was ook alweer voordat het was of wit was?

Inleiding

De laatste tijd verscheen de nodige berichtgeving over witwassen en het voorkomen daarvan. Zo verscheen onlangs het bericht dat ABN AMRO onderwerp is van een strafrechtelijk onderzoek van het Openbaar Ministerie wegens het vermeend niet naleven van verplichtingen ter voorkoming van witwassen. In verband met potentiële witwasrisico’s weert de Rabobank nieuwe betaald voetbalclubs. Eerder verscheen al berichtgeving dat de aardappel- en uienhandelaren onder het vergrootglas van het Openbaar Ministerie liggen wegens vermeende witwaspraktijken. Kortom, (het voorkomen van) witwassen is uit de dagelijkse berichtgeving niet weg te denken.

Deze buitengewoon grote aandacht voor het fenomeen witwassen, roept de vraag op wat dit strafbare feit eigenlijk inhoudt. Met andere woorden, wat is “witwassen”?

Het witwasproces

Door het plegen van strafbare feiten kunnen voorwerpen worden verkregen. Vaak is dit geld. Bijvoorbeeld de diefstal van een auto, het verduisteren van goederen, het verkopen van verdovende middelen waarvoor (veel) geld wordt betaald, het ten onrechte niet opgeven en afdragen van belasting, et cetera. De voorwerpen die door deze handelingen worden verkregen, zijn wat men noemt “uit misdrijf afkomstig”.  In de kern ziet witwassen op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van deze voorwerpen. Het doel is om het verband tussen een voorwerp en het misdrijf waaruit dat voorwerp afkomstig is te verbreken. Hiermee wordt beoogd het voorwerp een ogenschijnlijk legale herkomst te geven.

Een witwasproces wordt grofweg in drie opeenvolgende fasen opgedeeld. In de eerste plaats de fase van placement. In deze fase wordt het criminele voorwerp in het financiële stelsel gebracht, bijvoorbeeld het storten van contant geld op een bankrekening. Ten tweede de fase van layering. Deze fase wordt gekenmerkt door opeenvolgende financiële transacties, bijvoorbeeld girale overboekingen. Ten derde en als laatste de fase van integration. In deze fase wordt uiteindelijk het (criminele) vermogen geïnvesteerd in het economische verkeer.

Witwashandelingen

De Nederlandse strafbaarstellingen van witwassen stellen in de eerste plaats strafbaar het verbergen of verhullen van “de werkelijke aard”, “de herkomst”, “de vindplaats”, “de vervreemding” of “de verplaatsing” van een voorwerp dat uit een misdrijf afkomstig is. Dat sluit aan bij de hierboven beschreven kern van witwassen. De Nederlandse strafbaarstellingen gaan echter verder. Ten tweede is namelijk ook strafbaar gesteld het “verwerven”, “het voorhanden hebben”, “het gebruik maken van”, “het omzetten” en “het overdragen” van voorwerpen met een criminele herkomst. Al deze gedragingen worden aangemerkt als “witwashandelingen”.

Voorwerpen

Deze witwashandelingen moet betrekking hebben op “voorwerpen”. Volgens de wet zijn dat alle stoffelijke objecten (denk bijvoorbeeld aan: voertuigen en (chartaal en giraal) geld) en alle vermogensrechten (bijvoorbeeld vorderingen op andere personen). Vrijwel alle denkbare objecten vallen onder deze omschrijving. En dus ook zeer alledaagse (gebruiks)voorwerpen. Hierdoor hebben de strafbaarstellingen van witwassen een zeer ruim toepassingsbereik.

Afkomstig uit enig misdrijf

De voorwerpen moeten – zoals beschreven – “uit een misdrijf afkomstig zijn”. Niet elk strafbaar feit is een “misdrijf”. Sommige strafbare feiten worden volgens de wet namelijk aangemerkt als een “overtreding”. Voorwerpen die uit zo’n overtreding afkomstig zijn kunnen dus niet worden witgewassen. Het misdrijf waaruit het voorwerp afkomstig is, moet zijn gepleegd voorafgaand aan de witwashandeling. Het plegen van een strafbaar met betrekking tot een voorwerp betekent dus niet dat sprake is van witwassen. Ter illustratie: voor het op verzoek van een ander ontvangen, voorhanden hebben en overdragen van grote sommen geld is in de regel een bankvergunning vereist. Het verrichten van die handelingen zonder vergunning is een misdrijf (hetgeen ook wel “ondergronds bankieren” wordt genoemd). Als iemand deze handelingen zonder vergunning verricht betekent dat op zichzelf echter nog niet dat hij dus handelingen verricht met crimineel geld. Daarvoor is aanvullend bewijs noodzakelijk.

Zowel voorwerpen die “direct” (onmiddellijk) als “indirect” (middellijk) uit een misdrijf afkomstig zijn vallen onder de reikwijdte van de witwasbepalingen. Direct afkomstig uit een misdrijf is bijvoorbeeld de auto waarover iemand beschikt omdat hij deze heeft gestolen. Indirect afkomstig uit een misdrijf is bijvoorbeeld het geld dat iemand heeft ontvangen uit de verkoop van de gestolen auto. Of bijvoorbeeld een horloge dat is aangeschaft met het geld dat ten onrechte niet aan de belastingdienst is afgedragen.

Wetenschap vs. redelijkerwijs moeten vermoeden

Voordat iemand kan worden veroordeeld voor witwassen moet als laatste worden bewezen dat diegene wist (opzetwitwassen) of redelijkerwijs moest vermoeden (schuldwitwassen) dat het voorwerp een criminele herkomst heeft. Die wetenschap kan bestaan op het moment dat een witwashandeling voor het eerst plaats vindt, bijvoorbeeld op het moment dat iemand het voorwerp verwerft. Maar het kan ook later ontstaan, bijvoorbeeld als iemand het voorwerp al enige tijd voorhanden heeft.

Als niet kan worden bewezen dat iemand onder de gegeven omstandigheden wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het voorwerp een criminele herkomst heeft, dan dient hij te worden vrijgesproken van (schuld)witwassen. Ook als het bewijs op alle voorgaande punten wel is geleverd.

Boetebeleid Wwft en Bureau Financieel Toezicht

In een uitspraak van het College van Beroeps voor bedrijfsleven van 28 mei 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:225) stond het boetebeleid van het Bureau Financieel Toezicht (BFT) centraal. In deze zaak had het BFT een belastingadvieskantoor een boete opgelegd van EUR 22.000,- wegens overtreding van de artikelen 3 en 5 Wwft. Het BFT had deze boete gebaseerd op een intern boetebeleid van het BFT dat sinds juni 2016 was ontwikkeld. Het onderzoek van het BFT naar het belastingadvieskantoor was echter al op 28 september 2015 aangevangen. Het voornemen tot boeteoplegging had het BFT op 11 februari 2016 kenbaar gemaakt. De uiteindelijke boeteoplegging dateerde van 22 december 2016.

Voor het CBb betoogde het belastingadvieskantoor dat het toegepaste boetebeleid niet mocht worden toegepast, omdat de gewraakte overtredingen van voor de totstandkoming van het beleid dateerde. De boete zou onder het oude beleid aanzienlijk lager uitvallen.

Bij de beoordeling van de zaak overweegt het CBb dat de periode tussen enerzijds de datum dat het Wwft onderzoek is aangevangen en de datum dat boetevoornemen kenbaar is gemaakt en anderzijds de datum van de boeteoplegging, aanzienlijk langer heeft geduurd dan redelijkerwijs nodig was. Volgens het CBb is niet gebleken dat het BFT hiertoe een goede reden had. Dit heeft tot gevolg gehad dat het belastingadvieskantoor een aanzienlijk hogere boete opgelegd heeft gekregen dan indien het BFT voortvarender te werk was gegaan en nog een boete had opgelegd op grond van het oude beleid. Aldus mocht het BFT het nieuwe boetebeleid niet hanteren bij de oplegging van de boete.

In een soortgelijke zaak drukte de rechtbank Rotterdam zich nog sterker uit (Rb. Rotterdam 9 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:8158). In deze zaak had het BFT aan een middelgrote accountantsorganisatie een boete opgelegd wegens het niet voldoen aan de monitoringsverplichting (art. 3 lid 2 sub d Wwft), het niet verrichten van een verscherpt cliëntenonderzoek (art. 8 Wwft) en het niet (tijdig) melden van ongebruikelijke transacties (art. 16 Wwft) bij de Financial Intelligence Unit (FIU). Het BFT had de boetehoogte berekend op basis van het beleid dat gold ten tijde van de boeteoplegging. Wanneer de boetehoogte echter zou zijn bepaald aan de hand van de uitgangspunten die het BFT hanteerde ten tijde van de overtredingen, zou de accountantsorganisatie een (aanzienlijk) lagere boete hebben ontvangen.

De rechtbank Rotterdam overwoog dat op grond van het zogenoemde lex mitior-beginsel de voor een overtreder meest gunstige bepaling moet worden toegepast indien de wet of een beleidsregel verandert nadat de overtreding is begaan. Het BFT heeft in strijd met dit beginsel gehandeld door de boete(hoogte) niet te baseren op het beleid dat voor de accountantsorganisatie het gunstigst was, te weten de uitgangspunten ten tijde van de overtredingen van de Wwft. Het feit dat die uitgangspunten niet waren gepubliceerd, doet daar niet aan af. Derhalve matigt de Rotterdamse rechtbank de aan de accountantsorganisatie opgelegde boete.

Tot slot, het bovengenoemde boetebeleid dat het BFT sinds juni 2016 heeft ontwikkeld en opgesteld was lange tijd niet openbaar. Sinds januari 2018 is het boetebeleid van het BFT openbaar te raadplegen, laatstelijk gewijzigd per april 2018.