Opzet bij overtreding sanctieregelgeving – op weg naar risicoaansprakelijkheid?

Uit de rechtspraak blijkt dat Hoe moet dit opzet bij overtreding van sanctieregelgeving worden begrepen?

Overtreding van de meeste (internationale) sancties levert naar Nederlands recht een strafbaar feit op. Krachtens de Wet op de economische delicten kwalificeren dergelijke gedragingen als misdrijven als zij opzettelijk zijn gepleegd, of als overtredingen als er geen opzet in het spel was. Het OM is sinds een aantal jaren merkbaar actiever gaan vervolgen voor dit soort strafbare feiten. Daar waar een ondernemer wordt geconfronteerd met een verdenking van het OM en, uiteindelijk, misschien zelfs wel vervolging voor de strafrechter, zal zich bijna altijd de vraag voordoen of hij opzettelijk heeft gehandeld. Ondanks dat opzet dus strikt genomen niet is vereist voor een veroordeling (een niet-opzettelijke normoverschrijding levert een strafbare overtreding op), zal het opzet bijna altijd wel in de tenlastelegging worden opgenomen. Er kunnen immers aanzienlijk hogere straffen worden opgelegd als opzet wordt bewezen.

Voorwaardelijk opzet

Opzet kent in het strafrecht verschillende gradaties. Als ondergrens van opzet geldt het zogenoemde voorwaardelijk opzet. Voorwaardelijk opzet is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een bepaald – strafbaar – gevolg van een handelen/nalaten zal intreden. Een voorbeeld ter illustratie: een ondernemer vervoert militaire goederen zonder de nodige vergunning. Als hij handelde met voorwaardelijk opzet gaat het erom welke afwegingen hij heeft gemaakt toen hij dat transport deed. Als hij wel bekend was met het feit dat dit soort goederen onder omstandigheden vergunningsplichtig kunnen zijn, maar hij koos er bewust voor dat verder niet te onderzoeken (bijvoorbeeld vanwege tijdsdruk), handelde hij waarschijnlijk met voorwaardelijk opzet. Hij heeft als het ware op de koop toe genomen dat er misschien wel een vergunning nodig was en dat hij wet de wet zou overtreden. Hij had, kort gezegd, beter moeten weten.

Voorwaardelijk opzet kan al snel worden bewezen. Een zeldzaam geval in het sanctierecht waarin het niet werd aangenomen was Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (21 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY9127). In dat geval had de verdachte een in zijn ogen gespecialiseerd bedrijf ingeschakeld met de vraag of een vergunning nodig was voor vervoer van bepaalde goederen. Dat deed hij omdat hij twijfelde eb de specialistische kennis zelf niet in huis had. Het verkregen advies (geen vergunning nodig) bleek echter fout te zijn en er kwam een strafzaak van. Onder die omstandigheden kwam het Hof tot het oordeel dat de ondernemer correct had gehandeld en ook wel het advies had mogen volgen, ook al bleek achteraf dus dat het fout was.

Deze voorbeelden zijn zeldzaam: over het algemeen leggen rechters de lat erg hoog voor de eigen zorgplicht in het kader van vergunningen of algehele verboden bepaalde goederen het land uit te laten gaan. Daar komt bij dat het leerstuk van opzet nog een ander facet kent dat juist in de (internationale) sanctiepraktijk van toepassing is en dat tot snelle veroordelingen leidt.

Rechters gaan uit van zogenoemd “kleurloos opzet”. Bij kleurloos opzet is voor strafbaarheid niet noodzakelijk dat men zich van de wetsovertreding bewust was. Als je opzettelijk verboden goederen uitvoert (of zonder de nodige vergunning) maakt het voor de strafbaarheid niet uit dat je je er niet van bewust was dat het verboden was of dat je een vergunning had moeten aanvragen. Twee – vaak herhaalde – citaten uit de rechtspraak illustreren het probleem het beste: “Voor het bewijs van het (subjectieve) bestanddeel ‘opzettelijk’ in het onderhavige strafbare feit bij verdachte hoeft er slechts sprake te zijn van zogenaamd kleurloos opzet. Het opzet dat in dit verband dient te worden bewezen, betreft niet opzet op de wederrechtelijkheid van het handelen dan wel opzettelijk nalaten, maar slechts op de feitelijke gedraging, dat wil zeggen het opzet op het doorvoeren van de aangeboden goederen.” (ECLI:NL:RBNHO:2017:3298). En: “Derhalve is niet vereist dat de verdachte willens en wetens de wettelijke regels heeft overtreden. Verdachte heeft opzettelijke gehandeld en daarbij het vergunningsvoorschrift overtreden.” (ECLI:NL:RBSHE:2008:BD5800).

De consequenties van deze (vooralsnog?) bestendige jurisprudentielijn zijn verstrekkend. Heel scherp gesteld kan hieruit worden opgemaakt dat zolang een ondernemer niet “per ongeluk” goederen heeft vervoerd, hij dit dus altijd opzettelijk heeft gedaan en altijd een ernstige strafrechtelijke sanctie riskeert. “Per ongeluk” goederen exporteren is praktisch welhaast ondenkbaar.

Een veel gevoerde verdedigingslijn ziet op de complexiteit en veranderlijkheid van sanctieregelgeving. Een vaak gehoord verweer is dat de verdachte niet wist of niet kon weten dat de goederen of de bestemming gesanctioneerd waren. Het kleurloos opzet zorgt er helaas voor dat dit soort verweren bijna nooit slagen. Maar een dergelijk standpunt van de verdediging is in de praktijk vaak wel goed te begrijpen. Een praktijkvoorbeeld: een ondernemer exporteert industriële afsluitkleppen waar afsluitringen in verwerkt zijn met een zekere chemische samenstelling die de klep geschikt maakt voor contact met zeer agressieve zuren. Die eigenschap maakt dat het een dual use goed is: het kan “normaal” worden gebruikt, maar ook bij de vervaardiging van chemische wapens. Dat maakt dat de handel in dit product niet zonder meer vrij is. Kan nu altijd van een ondernemer verwacht worden dat hij steeds maar precies zo gedetailleerd van de aard van zijn handelswaar op de hoogte is? Van de ene misschien wel (een erg gespecialiseerd bedrijf), bij een ander is dat misschien minder redelijk (een algemene transporteur met hoge volumes). Een ander voorbeeld: kan een vervoerder onder alle omstandigheden worden verweten dat de pakketjes die hij voor zijn klant via Nederland naar Rusland transporteert misschien wel militaire communicatieapparatuur bevatten? Moet hij dan alle pakjes openmaken? Mag hij dat eigenlijk wel zomaar? En moet hij dan ook voor voldoende specialistische kennis zorgen om de inhoud van die pakjes ook te kunnen beoordelen?

De voorbeelden zijn legio. Uiteraard gaat het dan niet om de gevallen waar men wel degelijk bewust sancties omzeilde. Vaak ziet men in dergelijke gevallen ook valse documenten (facturen met name) of andere kunstgrepen om de waarheid te verhullen. En er valt zeker wat te zeggen voor het door het OM veelal ingenomen standpunt. Dat komt een beetje kort door de bocht er op neer dat als men zich met deze business inlaat, men zich ook moet verdiepen in het toepasselijke recht en het verhandelde product, ongeacht de complexiteit daarvan. Maar anderzijds zien we in de praktijk ook voorbeelden van ondernemers die zich oprecht niet bewust waren van de verboden of vergunningsplichtige aard van hun export of doorvoer, en met goede redenen. Soms is dat gelegen in de veelal technische aard van de goederen, soms in een oprechte – en in onze optiek: soms verontschuldigbare – onbekendheid met het complexe web van (inter)nationale wet- en regelgeving. Ondanks dat iedereen wordt geacht het recht te kennen, moet een “eerlijke” dwaling onder omstandigheden onbestraft kunnen blijven. De huidige jurisprudentie lijkt daar weinig ruimte voor te laten. Dat is zorgwekkend.